Droit des sociétés :
COVID-19 – Assemblées générales : ce que prévoit l’ordonnance 2020-321 du 25 mars 2020 relatives aux mesures d’exception visant les règles de réunion et de délibération des assemblées générales des groupements de droits privés :
En raison des mesures sanitaires et administratives restreignant les déplacements et interdisant les rassemblements physiques, l’ordonnance 2020-321 encadre les règles de réunion et de délibération des assemblées générales des personnes morales et entités dépourvues de personnalité morale de droit privé (notamment les sociétés civiles et commerciales, les masses de porteurs de valeurs mobilières ou de titres financiers, les GIE, les associations et les fondations etc…) pour la période allant du 12 mars 2020 et jusqu’au 31 juillet 2020, sauf report de ce délai, et au plus tard le 30 novembre 2020.
I La participation physique à une assemblée générale ne fait partie des dérogations aux mesures de confinement et ne relève pas des exceptions figurant sur l’attestation de déplacement mise en place par le gouvernement.
Les règles de participation à l’assemblée générale
Pour maintenir les assemblées générales dans le contexte du COVID-19, l’ordonnance prévoit que l’organe collégial (conseil d’administration, comité de direction, etc…), le dirigeant ou le représentant légal compétent pour convoquer une assemblée générale peut décider que celle-ci se tient sans la présence physique des participants (membres, associés, actionnaires etc…) et des invités (commissaire aux comptes, avocat, expert-comptable), sans pour autant engager sa responsabilité pénale compte tenu des mesures administratives, et notamment :
I Le recours à une conférence téléphonique ou audiovisuelle peut intervenir même en l’absence de clause statutaire l’autorisant expressément ou encore en présence d’une clause statutaire prévoyant la tenue physique d’une assemblée.
Nous rappelons qu’il est également possible de recourir au vote à distance, de donner pouvoir à un autre associé ou encore de recourir à une consultation écrite (cf. ci-après).
Les modes de participation et de représentation :
C’est l’auteur de la convocation (organe collégial, dirigeant ou représentant légal) qui précise les modalités de participation.
La conférence téléphonique ou audiovisuelle doivent répondre aux conditions suivantes : (i) permettre l’identification des membres de l’assemblée, (ii) transmettre au moins la voix des participants et (iii) permettre la retransmission continue et simultanée des débats.
Ce mode de participation et de vote à une assemblée, y compris pour l’approbation des comptes est à privilégier. Le recours à ces modes de participation ne peut être mise en œuvre qu’en présence de moyens techniques adéquats et répondant aux normes mentionnées ci-avant.
En tant que de besoin, nous vous rappelons que le Cabinet ETIC :
- dispose de salles de visio-conférence sécurisées avec un système de cryptage garantissant l’identification des participants et la confidentialité des débats ;
- et propose en outre dispositif de signature électronique avancée.
* Les votes à distances :
Il demeure également possible de recourir aux outils classiques offerts par le droit des sociétés :
QUID si la société maintient la tenue physique de l’assemblée ?
Nous rappelons que la convocation à une assemblée générale ne figure pas parmi les exceptions admises par les textes pour se déplacer hors de son domicile.
Dans l’hypothèse où une assemblée physique serait proposée il est possible de procéder à son ajournement (i) à l’initiative de l’auteur de la convocation, (ii) par l’assemblée elle-même, (iii) ou encore à l’initiative d’un associé.
Rappel rapide des règles relatives à l’ajournement :
Ajournement décidé par l'auteur de la convocation
En vertu de la règle du parallélisme des formes, la personne qui a convoqué l'assemblée a le pouvoir de l'ajourner.
Cet ajournement peut intervenir entre la date de convocation et la date prévue pour la réunion.
Ajournement décidé par l'assemblée
L'ajournement peut également être décidé par l'assemblée en cours de réunion (y compris si celle-ci se tient par conférence téléphonique ou audiovisuelle et que les associés considèrent qu’une assemblée réunie physiquement est préférable eu égard aux sujets figurant à l’ordre du jour). L’ajournement par l’assemblée est possible dès lors que tous les préalables d'une assemblée ont été respectés (signature de la feuille de présence, constatation du quorum, désignation du bureau, etc.). Dans ce cas, pour une raison propre à l'assemblée, associés peuvent décider de reporter la séance.
Ajournement judiciaire de l'assemblée
Enfin, tout associé peut demander en référé ou par voie de requête l'ajournement de l'assemblée ; cette faculté est, à notre avis, également ouverte au gérant, au conseil d'administration ou au directoire et au commissaire aux comptes pour autant que ce ne soit pas eux qui soient à l'initiative de la convocation de l'assemblée.
La décision d'ajournement relève du pouvoir souverain d'appréciation des juges du fond ; ceux-ci ne l'ordonnent qu'en présence de circonstances exceptionnelles. A cet égard, il est très probable que les mesures sanitaires inhérentes aux COVID 19 soient considérées comme des circonstances exceptionnelles justifiant l’ajournement judiciaire de l’assemblée.
I En tout état de cause, nous considérons que les dirigeants engageraient leur responsabilité s’ils maintenaient la décision de réunir physiquement une assemblée en dépit des mesures de confinement, outre la possibilité pour les associés qui ne se déplaceraient de soutenir que la tenue d’une assemblée générale à laquelle ils ne seraient pas en mesure de participer en raison des mesures de confinement constitue un abus de droit.
Mesures adaptées pour les convocations :
Pour les convocations qui ont été déjà envoyées sans recours à ces modes de participations, l’auteur de la convocation doit avertir les participants par tous moyens permettant d’assurer le droit à l’information effective 3 jours ouvrés au moins avant la date de l’assemblée, sans pour autant adresser une nouvelle convocation.
Information et droit de communication aux membres participants aux assemblées :
L’information et le droit de communication des associés doivent se faire par tous moyens permettant d’assurer leur information effective de la date et de l’heure de l’assemblée, et des conditions dans lesquelles ils pourront exercer leurs droits attachés à leur qualité.
La communication d’un document par voie électronique à un membre d’une assemblée avant sa tenue peut être valablement effectuée.
2. Les règles de participation à une réunion des organes collégiaux :
Pour les sociétés souhaitant la tenue d’une assemblée générale en présence d’associés « physiques », il est possible de reporter la date de cette assemblée, dont les modalités sont prévues par l’ordonnance 2020-318 du 25 mars 2020 (cf. notre actualité « Assemblée générale ordinaire annuelle : ce que prévoit l’ordonnance 2020-318 du 25 mars 2020 pour l’arrêté, l’audit, l’approbation et la publication des comptes »).
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On résume : En raison des mesures sanitaires liées au COVID 19, l’ordonnance prévoit une dérogation exceptionnelle et temporaire à la tenue physique des assemblées. Elle offre la possibilité d’organiser la participation des associés par conférence téléphonique ou audiovisuelle (visioconférence), outre la possibilité de recourir au vote à distance, de donner pouvoir ou de procéder à une consultation écrite. Les modalités de tenue des assemblées sont définies par les dirigeants de la Société. L’organisation d’une assemblée générale appelée à se réunir physiquement peut :
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